外國法適用新理論人本說論文
一、引言
從14 世紀國際私法誕生時起，各個時期、不同國家的學(xué)者對“為什么要適用外國法”這一國際私法理論的中心問題給予了不同的解答，與之相對應(yīng)的國際私法理論相繼以“法則區(qū)別說”、“國際禮讓說”、“法律關(guān)系本座說”、“本地法說”、“政府利益分析說”等多種學(xué)說形式出現(xiàn)，它們都試圖從不同的角度回答在處理國際私法關(guān)系時適用外國法的問題。在國際私法的發(fā)展進程中，外國法究竟屬于何種法律屬性，在不同的時期曾有過截然不同的看法，特別是外國法究竟是“法律”抑或“事實”之辯，曾長期困擾著大陸法系和英美法系的學(xué)者。21 世紀以來，國際私法已然進入一個“后現(xiàn)代國際私法”時期，現(xiàn)代化已成為全球化背景下各國國際私法立法的當(dāng)務(wù)之急和共同目標。
在全球化進程中，適用外國法是社會發(fā)展的必然結(jié)果，也是一國發(fā)展國際經(jīng)濟交往的客觀需要。國際私法的產(chǎn)生初衷就是為了適用外法域法，承認外國法效力是產(chǎn)生法律沖突的前提。否定了適用外國法，實質(zhì)就是否定了整個國際私法的存在。但國際私法中又存在各種制度或方法來限制或排除外國法的適用。適用外國法與不適用外國法就好像一對矛盾共同體存在于國際私法的理論變遷史中。國際私法的產(chǎn)生和發(fā)展是在西方跨國界民商事交往中得到發(fā)展和完善的，形成了從思想、理論到規(guī)則、方法的體系化制度，中國的國際私法理論受西方理論影響頗深。我國的國際私法研究在不知不覺中將西方的沖突法學(xué)思想作為了研究中國問題的前提，而忽略了本國的特色和本質(zhì)。
西方?jīng)_突法中的各種學(xué)說理論對我國的相關(guān)研究構(gòu)成了強大的范式作用，無形中成為我國有關(guān)研究的桎梏。中國的國際私法研究，不僅應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)視野里的中國，還應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)方法上的中國、立場上的中國。導(dǎo)引文化認同，強調(diào)中國立場，將使中國的國際私法研究更為關(guān)注中國在國際事務(wù)中的基點與姿態(tài)，在研究內(nèi)容及研究成果上更為自覺地聯(lián)系國際法實踐的最新進展，從而在較大程度上扭轉(zhuǎn)追隨外國學(xué)者視域而缺乏自創(chuàng)研究焦點的跟進態(tài)勢，實現(xiàn)與其他國家國際私法研究的平等交流�！盀楹芜m用外國法”與“如何適用外國法”是國際私法歷史發(fā)展中最重要的兩個理論問題，本文主要探討“為何適用外國法”這一國際私法基本理論問題。
二、外國法適用的理論變遷
國際經(jīng)濟發(fā)展的變遷深刻地影響著國際民商事關(guān)系的調(diào)整，經(jīng)濟的全球化和一體化促使國際民商事關(guān)系的發(fā)生更為頻繁。國家之間的文明碰撞、價值競爭以及法律沖突變得日益激烈，國際私法理論也隨著社會發(fā)展而逐漸演進。一國法院為什么在一定條件下承認和適用外國法，是國際私法的核心問題。國際私法歷史上的各種學(xué)說一直都在探尋這一理論核心。
�。ㄒ唬﹤鹘y(tǒng)外國法適用理論。在13 世紀的意大利北部，被譽為“國際私法之父”的巴托魯斯吸收并融合了先輩們的學(xué)說理論，提出了“法則區(qū)別說”，創(chuàng)造了將法則區(qū)分為物法、人法的學(xué)說，有關(guān)人的身份和能力以及動產(chǎn)的糾紛適用屬人法則，不動產(chǎn)的糾紛適用屬物法則。巴托魯斯最大的貢獻是擺脫了前輩學(xué)者們單純討論法律選擇的思路，提出城邦法則的域外效力問題，該問題也成為國際私法理論無法回避的一個基本問題。巴托魯斯將城邦法則分為許可性規(guī)則、禁止性規(guī)則、懲罰性法則三類，針對三類法則的具體情形闡述不同法則的空間效力范圍。他認為，城邦法則一般沒有域外效力，除以下特殊情形：針對財產(chǎn)的禁止性法則、善意禁止的城邦法則或習(xí)慣、涉及訴訟程序的懲罰等。但現(xiàn)實生活中的法則卻沒有純粹的人法、物法的區(qū)分，這種缺乏客觀依據(jù)的法則區(qū)分方法飽受詬病，后世也常以“英格蘭繼承案”對其方法論進行批判。然而，瑕不掩瑜，其國際私法開拓者的地位也無人撼動�！胺▌t區(qū)別說”首次站在雙邊的立場上研究法律的適用問題，它試圖圓滿地回答為什么要適用外國法，使其具有國際性；糾正了絕對屬地主義，試圖提供一些普遍適用的原則，使之具有普遍性。以杜摩蘭和達讓特萊為代表的法蘭西學(xué)者在承繼巴托魯斯學(xué)說的同時，發(fā)展出特定時空下的本國“法則區(qū)別說”。杜摩蘭作為新興商人階級的代表，主張擴大“人法”的適用范圍并提出了影響深遠的“意思自治”原則。
而同一時代的達讓特萊卻站在杜摩蘭的對立面，極力推崇一種具有封建割據(jù)性的`地方自治，以擴大物法的適用，并在人法和物法的基礎(chǔ)上增加了“混合法”。這就使得本應(yīng)具有國際性的沖突法則又籠罩上了嚴格屬地主義的陰霾。格勞秀斯發(fā)表的《戰(zhàn)爭與和平法》奠定了“國家主權(quán)”這個現(xiàn)代國際法上的基本概念。其后，以國家主權(quán)為依托的“國家禮讓說”應(yīng)運而生。荷蘭學(xué)派最杰出的代表胡伯提出著名的胡伯三原則，其中前兩項國際公法的原則實際上是為了論證第三項國家禮讓原則。這表明在國際公法主權(quán)觀念的影響下，當(dāng)時的荷蘭對外需要維護自己的獨立、對內(nèi)需要控制地方封建勢力分裂的傾向，國際私法在性質(zhì)上出現(xiàn)了從普遍主義到特殊主義的倒退。但“國家禮讓說”包含了前人思想中不曾有的進步因素，即把適用外國法這一問題上升到國家關(guān)系和國家利益的層面上，并第一次以理論的形式回答了為什么要適用外國法的問題。它首次從主權(quán)者為什么要承認外國法的域外效力這一命題出發(fā)，闡釋了主權(quán)者適用外國法的根本原因，從而開啟了“外國法適用”的理論關(guān)注。
三、結(jié)語
從國際私法誕生時起，西方各種學(xué)說就壟斷了國際私法的理論發(fā)展。中國的國際私法理論受西方學(xué)說的影響頗深，國內(nèi)學(xué)者更多關(guān)注的是對國外各種理論學(xué)說的引進或評述，而國外學(xué)者更多研究的是國際私法的新理論和新方法。筆者認為中國的國際私法研究，不僅應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)視野里的創(chuàng)新，還應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在方法的創(chuàng)新上，從而扭轉(zhuǎn)追隨外國學(xué)者視域而缺乏自主創(chuàng)新的研究態(tài)勢，這有助于形成中國國際私法的獨特話語體系，實現(xiàn)與其他國家國際私法研究的平等交流。
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